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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN Nº 26
ROLLO 51/2006

Órgano Procedencia: JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER BIS DE MADRID Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS-ABREVIADO No 446/2005

AUTO NÜM. 124/2006
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dª SUSANA POLO GARCÍA (PRESIDENTA)
Dª TERESA ARCONADA VIGUERA
Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

 

En Madrid, a quince de febrero de dos mil seis.

 

HECHOS

PRIMERO.- Por la Letrada María José Díaz Gaitán, en representación de VM se interpuso recurso de / apelación contra el auto de fecha 25 de noviembre de 2005, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Bis de 'Madrid en Diligencias Previas 446/05, por el que se acuerda |denegar la orden de protección solicitada por la misma.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, el cual se opuso al mismo en la representación que le es propia el Fiscal y, elevado a este Tribunal, se señaló la deliberación del recurso de apelación el día 8 de febrero de 2006.

Siendo Ponente la lima. Sra. Magistrada Dª SUSANA POLO GARCÍA.

 

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se impugna por la recurrente la denegación de la orden de protección solicitada en base al art. 544 ter. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, medidas civiles y penales relativas a las víctimas de violencia doméstica, que han sido solicitadas por la mujer para ella y su hijo, al no existir elemento objetivo de prueba que acredite la comisión de infracción penal alguna, y por no existir situación de riesgo, invocando el carácter excepcional de la medida, a su vez presidida por los principios de proporcionalidad y necesidad.

El art. 544 ter. 1 LECR, impone al Juez de Instrucción dictar la orden de protección para las víctimas de violencia doméstica si se cumplen los dos presupuestos requeridos por dicha norma procesal:

a) Existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad físico o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal.

b) Una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera su adopción.

SEGUNDO.- En el presente caso, la recurrente alega que el denunciado SM, de forma reiterada le amenaza con quitarle el hijo común y llevárselo a Rumania, que existe un riego real y absoluto, por lo que es necesario e imprescindible dictar medida cautelar urgente para proteger al menor, ya que los hechos "podrían ser constitutivos de un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal".

En este caso, del propio contenido de la denuncia en la que se alega lo anteriormente expuesto y de la valoración del juez a quo se desprende la no existencia de situación objetiva e inminente de riesgo, lo que concuerda sustancialmente con los hechos que fueron objeto de la denuncia y la declaración prestada por la perjudicada a través de la cual el juez a quo logró el convencimiento de que la situación es tal y como la describe en la resolución recurrida, es decir que no existen indicios de peligro para la víctima y su hijo, por lo que no acordó la medida de alejamiento interesada.

Al respecto hay que decir que las órdenes de protección no son el mecanismo más adecuado para dar respuesta a situaciones como la planteada, dada la naturaleza excepcional de la medida que debe ser proporcionada y necesaria, requisitos que no concurren en este caso, ya que, el art. 225 bis castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor, considerando sustracción: "el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia".

Esta norma punitiva tiene origen en la Convención sobre los derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, que considera al menor de edad como sujeto de derecho; y en la Declaración Universal de los derechos del niño de 1959, que reforzó la política internacional en materia de derechos de la infancia. La Carta Europea de Derechos del niño, aprobada por resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, reconoce en su apartado 8.13 que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos, viviese en otro país; al tiempo que insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales. »

Por ello de la Carta Europea, en relación con nuestro Derecho positivo, puede extraerse una primera conclusión: el bien jurídico protegido por el art. 225 bis es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar, pues el precepto se halla sistemáticamente incluido en el Capítulo "De los delitos contra los derechos y deberes fami­liares". Doctrinalmente, también se menciona la protección de la paz en las relaciones fami­liares, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos. La permanencia del menor en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural no es más que un aspecto derivado de los anteriores, por cuanto los cauces jurídicos y procesales atribuirán la guarda y custodia conforme a los intereses del niño, valorando tales circunstancias; lo que puede llevar a separarlo de su ambiente y residencia habitual atendiendo a conveniencias de diversa índole, incluso sin previa crisis familiar, sin que por ello tal situación sea punible.

TERCERO.- Por consiguiente, el hecho de que el denunciado pida ayuda a la Embajada de Rumania para poder ver a su hijo, y se lo comunique a  V, por mucho "terror" que le produzca a la denunciante, tal y como se pone de relieve en el recurso, se trata de un cauce válido, pues las vías legales ordinarias son las que deben solucionar el conflicto existente entre ambos progenitores, no las órdenes de protección, además existe ya un procedimiento abierto en el Juzgado de Familia nº 22 de Madrid, en el que no se ha acordado medida cautelar alguna, según la recurrente, debido "a la obstrucción que el propio denunciado ha efectuado al impedir su locali­zación", extremo alegado que no tiene sustento probatorio y que choca con la instrucción de la presente causa, en la que consta domicilio y teléfono de SM, que ha comparecido ante el Juzgado para prestar declaración el día 25 de noviembre de 2005, al igual que ante el Juzgado no 33 a ratificar la denuncia contra  V, el día 14 de noviembre de 2005.
— ¿Quién miente?. ¿Quien será el perjudicado el que miente o el que sufre la mentira?

Este Tribunal no quiere poner en duda (¿por qué no?. Si ya ha mentido una vez, quien dice que no la hará miles de veces más?. ¿No será negligente no dudar?) que  V presente un cuadro de sintomatología depresiva reactiva a lo que esta pasando, pues de ninguna manera quiere que su hijo vea a su padre, pero como hemos dicho, y en virtud del carácter fragmentario del Derecho Penal, el menor tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores en supuestos de crisis matrimoniales, y tienen que ser los Juzgados de Familia los que adopten las medidas cautelares al respecto, fijando el régimen de custodia y el derecho de visitas, y no la Jurisdicción penal, salvo que su intervención sea necesaria por la comisión de un hecho delictivo, que no es el caso, pues como hemos expuesto, la petición de ayuda a la Embajada no puede tener esa naturaleza.

CUARTO.- No cabe hacer pronunciamiento en cuanto a las costas declaradas en esta instancia que serán de oficio conforme a lo establecido en el art. 240 de la LECR.

 

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de  VM contra el auto de fecha 25 de noviembre de 2005, que acuerda denegar la orden de protección interesada por la misma, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Bis de Madrid en Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 446/05 y confirmar el mismo; con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no caber recurso alguno y remítase testimonio de este auto al Juzgado instructor para su conocimiento y efectos pertinentes; verificado archívese el rollo dejando nota en los libros.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos,

 

 

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe