Inconstucionalidad Ley Divorcio. Artículo 92 del Código Civil

Los jueces parecen no entender que en el Derecho de Familia no rige el principio de congruencia

En las jornadas de Alcalá sobre Custodia Compartida, se habló del informe favorable del fiscal y de su inconstitucionalidad, y del por qué no se ha cursado ninguna cuestión de inconstitucionalidad.

Repetimos aquí lo dicho ya. Dice el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ):

1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

El artículo 417.1 de la LOPJ prevé como falta muy grave no cumplir con el anterior:

Son faltas muy graves:

1. El incumplimiento consciente del deber de fidelidad a la Constitución establecido en el artículo 5.1 de esta Ley, cuando así se apreciare en sentencia firme.

El planteamiento es como sigue. La reciente ley del divorcio, ha modificado el artículo 92 del Código Civil dejándolo cómo sigue:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Contra esa ley, una persona de nuestra asociación, a título individual, puso una queja para promover la inconstitucionalidad recibiendo una contestación que realmente es un ejercicio de como entender las cosas que llevaba a la conclusión de que todo era constitucional.

Pues bien, aunque hay instituciones que están al servicio del ciudadano, que no sabemos bien a quien sirve, la verdad se termina abriendo paso, y nos llama la atención lo que era el punto nuclear de la solicitud, que aparece en la respuesta del Defensor del Pueblo como TERCERO, que textualmente dice:

TERCERO: En el punto 4 del escrito presentado se indica que el apartado 7 del artículo 92 del Código Civil, al exigir el informe favorable del fiscal para la guarda y custodia conjunta en los casos de desacuerdo entre los padres, limita la capacidad del Juez consagrada en el Derecho de Familia de decidir, en conciencia, según el bien supremo del menor, lo que considera contrario a la doctrina del Tribunal Constitucional tal como recoge la sentencia STC 2001-004. La mención realizada al apartado 7 hay que entenderla realizada al apartado 8.

En relación con esa alegación, hay que señalar que lejos de considerarse inconstitucional, este apartado pretende garantizar el acierto de la decisión del juez, reforzado por el criterio del fiscal, pues no en vano el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece que el Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, para lo que está facultado en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social y además cuando puedan afectar a personas menores, teniendo en cuenta que en su actuación rige el principio de legalidad con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente, así como el principio de imparcialidad, que garantiza que actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados.

En consecuencia, la posición del Ministerio Fiscal se considera relevante, en su doble condición de institución que constitucionalmente tiene encomendada la función de promover la acción de la Justicia y la defensa de la legalidad, así como de los derechos de los menores, velando por el interés de éstos.

Por otro lado, debe significarse que dicho informe favorable se exige únicamente para una excepcionalidad y así lo prevé la ley, ya que la norma general es la prevista en el apartado 5 del mismo artículo, que prima el acuerdo de voluntades del padre y de la madre al disponer: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos".

La intervención judicial, y por ende la del fiscal, se reserva para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores. No existe por ello en el apartado comentado ningún motivo de inconstitucionalidad.

Ciertamente este es un ejercicio perverso de la lógica aristotélica, pues quiebra la lógica, lo que convierte la respuesta, a nuestro juicio, en irracional, concluyendo, como era de esperar, que es constitucional, incluso en contra de lo dicho en la STC 2001-004, fundamento jurídico 4º.

Lo que no deben de haber calibrado bien son los efectos de la verdad sin arbitrariedad, racional ... etc., pues hasta el Consejo General del Poder Judicial en las conclusiones "sobre las reformas del derecho de familia", celebradas en Madrid los días 23, 24 y 25 de Noviembre de 2005, dice textualmente en el apartado 3, del punto 2:

3. EN RELACION CON LA GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA Y LOS PROBLEMAS PROCESALES QUE PLANTEA.

3.2. En cuanto a la procedencia de la custodia compartida en los casos en los que el ministerio Fiscal emita informe desfavorable, se ha de interpretar la norma de forma sistemática, en el sentido de que esta circunstancia no impedirá que el juez, a pesar de dicho informe desfavorable, apruebe la guarda y custodia compartida cuando motivadamente considere que es lo más adecuado para el menor. No puede prevalecer la opinión del Ministerio Fiscal, puesto que ello podría ser inconstitucional, al limitar la condición decisoria del juez. No obstante, se estima que sería conveniente que, por reforma legislativa, se suprimiera el requisito de que el informe del fiscal tenga que ser favorable, y se diera una redacción similar a los casos de custodia compartida por acuerdo de los progenitores, en los que la ley dice que es necesario el previo informe del ministerio fiscal, con independencia del sentido del mismo.

Como veis esta forma de defender al pueblo del abuso de los políticos al servicio de otros intereses, no está tan clara, al menos tan clara como nos gustaría.

Cabe, pues, preguntarse. ¿A qué esperan para tomar medidas disciplinarias contra los jueces por la falta de fidelidad a la Constitución?

Los que queráis dirigiros al Defensor del Pueblo para mostrar vuestra queja por esta interpretación tendenciosa, podéis dirigiros a el en este correo mostrando vuestra opinión sobre este tema.

Decidle a vuestros abogados por qué es inconstitucional y pedid que soliciten una cuestión de inconstitucionalidad argumentando lo dicho en esta página. La única cuestión es quien será el primero que consiga que declaren inconstitucional dicha aberración y cuándo.

Nos hemos vuelto a dirigir al Defensor del Pueblo, para exponer el razonamiento del CGPJ, por aquello de que a lo mejor saben explicarse mejor que el que suscribe, y de lo que no cabe duda es de que la respuesta ha sido penosa, ya que decía que siempre cabe la posibilidad de que un juez ponga la cuestión de inconstitucionalidad o de que alguno de nosotros plantee un recurso de amparo, cuando toque... Nos preguntamos si para eso necesitamos funcionarios en esa Institución.

La justicia es lenta, ineficaz, arbitraria, incoherente, discriminatoria con los acusados,
abusiva, en el uso de la prisión preventiva y depositaria de un poder excesivo.
Demoscopia 1995. El País

Última actualización: 19.09.2007